Loon doorbetalen tijdens coronacrisis is geen automatisme

De coronacrisis leidt tot talrijke arbeidsrechtelijke vraagstukken, maar over één vraag lijkt tot nu toe merkwaardigerwijs bijzonder weinig gediscussieerd te worden.

Het gaat dan om de vraag of een werknemer het als vanzelfsprekend mag beschouwen dat zijn werkgever in deze crisistijd het loon voor de volle 100% blijft doorbetalen ook als er simpelweg geen werk meer is.

Misschien is deze discussie tot nu toe onderbelicht gebleven omdat het kabinet, met minister Koolmees voorop, zeer stellig doet voorkomen dat werkgevers per definitie verplicht zijn om hun werknemers tijdens de coronacrisis volledig door te betalen, ook al kunnen zij hun werknemers (bijvoorbeeld in de horeca) niet laten werken. Maar is deze stelligheid van ons kabinet wel terecht? Even afgezien van het feit dat het niet aan de politiek, maar aan de rechter is om te beoordelen of een werkgever in een bepaalde situatie verplicht is om het loon door te betalen, zijn er de nodige juridische argumenten om de loondoorbetalingsplicht in elk geval ter discussie te kunnen stellen.

Hoofdregel: werkgever moet loon doorbetalen ook als de werknemer niet kan werken

De hoofdregel van de loondoorbetalingsplicht staat in artikel 7:628 BW. In dit wetsartikel staat dat een werkgever het loon van zijn werknemer moet doorbetalen, ook als de werknemer niet werkt, tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het gaat hier om de zogenaamde risicoverdeling. Voor wiens risico dient het te komen dat er in een bepaalde situatie niet gewerkt kan worden? Is dat voor rekening van de werkgever? Of is het redelijk dat dit risico voor rekening van de werknemer komt? Of is het misschien redelijk als dit risico in een bepaalde verhouding gedeeld wordt?

Laat ik een paar voorbeelden geven. Als een werknemer niet komt werken omdat hij zich verslapen heeft, autopech heeft (en niet met openbaar vervoer naar zijn werk kan komen) of besluit te gaan staken, zijn dit omstandigheden die logischerwijs voor zijn rekening en risico komen. De werknemer heeft dan geen recht op loon.

Als een werkgever een grote klant of opdracht verliest en om die reden tijdelijk geen werk heeft voor een of meerdere werknemers is dit een omstandigheid die in de risicosfeer van de werkgever ligt. Dat geldt eigenlijk voor alle normale bedrijfsrisico’s waaronder een stagnerende economie of recessie. De werkgever is dan verplicht om het loon volledig door te betalen, ook al is er op dat moment voor een of enkele werknemers geen werk.

Maar het antwoord op de vraag of er sprake is van een loondoorbetalingsplicht is minder eenvoudig te geven als er sprake is van buitengewone, niet-voorzienbare omstandigheden. Denk bijvoorbeeld aan omstandigheden als een overstroming, een noodtoestand en/of door de overheid genomen (oorlogs)maatregelen. In het algemeen wordt door arbeidsrechtgeleerden aangenomen dat een werkgever in die situaties niet langer verplicht is om het loon door te betalen. Maar is de huidige coronacrisis in feite niet gelijk te stellen aan deze exceptionele, niet te voorziene gebeurtenissen?

Rechter over vogelgriep: was voorzienbaar, dus tijdelijke loondoorbetalingsplicht

In de rechtspraak zijn er bij gebrek aan dergelijke exceptionele gebeurtenissen nauwelijks uitspraken te vinden die meer richting geven aan de vraag of werkgevers tijdens de huidige coronacrisis verplicht zijn om hun werknemers volledig door te betalen. Een uitzondering hierop geldt voor een zaak die in 2016 speelde rondom de vogelgriep.

Het ging in die zaak om een pluimveehouder die vanwege de vogelgriep zijn productieproces enige tijd had moeten staken naar aanleiding van een door de overheid uitgevaardigd vervoersverbod voor pluimvee. De werkgever stelde zich op het standpunt dat hier sprake was van een onvoorziene calamiteit en hij dus geen loon hoefde te betalen over de uren dat hij zijn werknemers niet kon laten werken. De werknemers claimde daarop doorbetaling van hun volledige loon (althans een verbod voor de werkgever om deze uren te verrekenen met hun verlofsaldo).

De Groningse rechter stelde destijds de werknemers in het gelijk en hanteerde daarvoor twee belangrijke argumenten die ook een rol kunnen spelen bij de vraag of werkgevers in de huidige coronacrisis een loondoorbetalingsplicht hebben.

Allereerst vond de rechter dat het uitbreken van de vogelgriep in beginsel als voorzienbaar moet worden aangemerkt voor de pluimveesector. Met andere woorden: een ondernemer die actief is in de pluimveehouderij moet incalculeren dat hij op enig moment met een vogelgriep en de daaruit voortkomende (overheids)maatregelen te maken krijgt. Daarmee bestempelde de rechter de vogelgriep voor deze specifieke branche als een bedrijfsrisico in plaats van een calamiteit. Het huidige coronavirus is in dat opzicht juist niet te bestempelen als een voorzienbaar risico voor een specifieke sector. Integendeel. Er lijkt maatschappelijk brede consensus over het feit dat het coronavirus moet worden beschouwd als een exceptionele en onverwachte (internationale) crisissituatie (‘Act of God’) die niet als normaal ondernemersrisico kan worden aangemerkt.

Ook het tweede argument op grond waarvan de rechter in 2016 concludeerde dat de werkgever het loon van zijn werknemers moest doorbetalen biedt een interessant inzicht. Volgens de rechtbank ‘moet de werkgever worden nagegeven dat de in het geding zijnde uitbraak en de daarmee samenhangende maatregelen ingrijpender zijn geweest dan tot nu toe gebruikelijk hier te lande, hetgeen een in tijd beperkte loondoorbetalingsplicht zou kunnen rechtvaardigen.’

Met andere woorden: de rechter vond de uitbraak van de vogelgriep en de daarmee samenhangende maatregelen zo ingrijpend dat de loondoorbetalingsplicht van de werkgever in tijdsduur beperkt zou moeten zijn. Omdat het in die zaak slechts ging om een periode van vier dagen zag de rechter geen aanleiding om een tijdsbeperking aan de loondoorbetalingsplicht te verbinden. Als we dit argument toepassen op de huidige situatie dan is er nu dus juist alle aanleiding om een eventueel bestaande loondoorbetalingsverplichting in tijdsduur te beperken. Veel werkgevers (denk aan horeca, kappers en andere contactberoepen) betalen nu al wekenlang het volledige loon van hun werknemers door terwijl zij door de overheid gedwongen zijn om hun ondernemersactiviteiten te staken.

Invloed van de NOW-regeling op loondoorbetalingsplicht

Vanuit werknemersperspectief zou je kunnen betogen dat de loondoorbetalingsplicht van de werkgever verzacht wordt door de NOW. Een werkgever die 100% omzetverlies lijdt, krijgt immers 90% van de loonkosten vergoed van het UWV. Toekenning van deze loonkostensubsidie zal bij een rechter die moet oordelen over het al dan niet bestaan van een loondoorbetalingsplicht zeker een rol van betekenis spelen.

Maar ook werkgevers die een beroep kunnen doen op de NOW teren in op hun ondernemingsvermogen en voor sommigen zelfs in die mate dat een faillissement op termijn bijna onvermijdelijk lijkt. Is het dan redelijk om het risico van de coronacrisis en -maatregelen volledig bij de werkgever te leggen?

En hoe zit het dan met werkgevers die om uiteenlopende redenen (startende ondernemers, start-ups, scale-ups) buiten de NOW boot vallen en geen aanspraak kunnen maken op loonkostensubsidie? Is het redelijk om van deze werkgevers te verlangen dat zij weken of mogelijk zelfs maandenlang het volledige loon van hun werknemers moeten blijven doorbetalen ook als ze voor deze werknemers geen werk meer hebben?

Loondoorbetalingsplicht: alles of niets?

Nu duidelijk is dat de huidige crisissituatie geen weken, maar minimaal maanden gaat duren is de vraag gerechtvaardigd of werkgevers die door het coronavirus geen werk voor hun werknemers meer hebben, voor onbepaalde tijd het volledige loon van die werknemers moeten blijven doorbetalen.

Er zijn juridisch gezien voldoende argumenten om te bepleiten dat deze loondoorbetalingsplicht in tijdsduur beperkt zou moeten zijn waarbij het dan de vraag is of deze tijdsduur voor sommige werkgevers inmiddels al niet verstreken is, mede gelet op de financiële noodsituatie waarin zij verkeren.

Een alternatief zou zijn om het risico ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht in een bepaalde mate tussen werkgever en werknemer te verdelen. Is het niet redelijk om werkgevers, die door de overheid gedwongen zijn om hun ondernemingsactiviteiten voorlopig te staken, hooguit een loondoorbetalingsplicht van 70% (lees: WW-niveau) op te leggen? Dat is immers ook het inkomensniveau waarop de werknemer aanspraak zou kunnen maken als de werkgever noodgedwongen tot ontslag zou zijn overgegaan.

Samen uit de crisis, samen het loonrisico delen?

Het kabinet benadrukt met grote regelmaat dat we alleen samen uit de crisis kunnen komen en dat alle betrokken partijen (lees: werkgevers en werknemers) hun steentje moeten bijdragen om te voorkomen dat we afstevenen op een periode van massaontslagen en een diepe recessie.

Maar als het kabinet blijft volhouden dat werkgevers voor onbepaalde tijd en voor 100% een loondoorbetalingsverplichting hebben, zal het spreekwoordelijke steentje bijdragen voor een aantal werkgevers al snel veranderen in een molensteen die leidt tot een onvermijdbaar faillissement. Het kabinet doet er vanuit juridisch en maatschappelijk oogpunt verstandig aan om een genuanceerder standpunt in te nemen ten aanzien van de loondoorbetalingsplicht van werkgevers.