Disfunctioneren en herplaatsing

Een werkgever moet zich verplicht inspannen om een werknemer te herplaatsen voordat hij tot ontslag kan overgaan.

Als een werkgever aannemelijk kan maken dat er sprake is van disfunctioneren, dat er een correct verbetertraject doorlopen is en dat er geen sprake is van tekortschieten van uw zijde op het gebied van arbeidsomstandigheden of scholing, zal de rechter nog een belangrijke voorwaarde toetsen voordat hij een ontslagverzoek wegens disfunctioneren kan toewijzen: de herplaatsingsinspanning.

Met deze herplaatsingsverplichting wil de wetgever nog eens duidelijk maken dat ontslag een uiterst middel moet zijn. Een werkgever moet zich inspannen om de niet-functionerende werknemer elders binnen de organisatie andere passende werkzaamheden te laten verrichten. Maar hoe ver gaat deze verplichting? Hoeveel moeite moet een werkgever doen om een herplaatsing mogelijk te maken?

Volgens de wettelijke ontslagregels mag de rechter een ontslagverzoek pas toewijzen als

“herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt”

Van dit laatste (het niet in de rede liggen) is bijvoorbeeld sprake bij ontslag wegens verwijtbaar gedrag van de werknemer. In dat geval geldt in feite de regel eigen schuld, dikke bult. De werkgever hoeft dan geen herplaatsingsinspanning te leveren. Maar disfunctioneren geldt in het algemeen als een niet-verwijtbare ontslagreden. Laten we eens kijken hoever deze inspanningsverplichting gaat. In de Ontslagregeling wordt de herplaatsingsverplichting nader toegelicht.

Allereerst staat in de Ontslagregeling beschreven hoe lang de redelijke termijn is. Deze termijn is namelijk gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van de werkgever. Met andere woorden: als in een bepaalde situatie de opzegtermijn voor de werkgever twee maanden bedraagt, dan is de redelijke termijn in het kader van de herplaatsingsverplichting ook twee maanden. De wettelijke opzegtermijn die een werkgever in acht moet nemen is afhankelijk van de duur van het dienstverband:

Als er sprake is van een arbeidsgehandicapte werknemer, bedraagt de redelijke herplaatsingstermijn 26 weken. Let op: het gaat dus om de wettelijke opzegtermijn die een werkgever in acht moet nemen. Als er van deze wettelijke opzegtermijn is afgeweken, heeft dat dus geen gevolgen voor de duur van de herplaatsingsverplichting.

De termijn wordt berekend vanaf het moment dat de rechter een beslissing op het ontslagverzoek neemt. Dit houdt weer in dat een werkgever bij het indienen van een ontslagverzoek gemotiveerd moet kunnen aangeven dat herplaatsing binnen de van toepassing zijnde redelijke termijn niet mogelijk is.

Voorbeeld

De firma AssuNed is al geruime tijd ontevreden over een administratief medewerkster, Sandra Hoff. Sandra is al twee jaar op rij als onvoldoende beoordeeld tijdens het jaarlijkse beoordelingsgesprek. Ook is er met Sandra een verbetertraject afgesproken dat ruim acht maanden in beslag genomen heeft. Dit traject heeft nauwelijks tot een verbetering van het functioneren geleid en AssuNed besluit op 10 oktober 2016 een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren bij de kantonrechter in te dienen.

Naar verwachting zal de kantonrechter rond eind november 2016 een beslissing nemen. Omdat Sandra zes jaar in dienst is (zie tabel hierboven) geldt een redelijke herplaatsingstermijn van twee maanden. AssuNed zal in de ontslagprocedure dus aannemelijk moeten maken dat zij niet in staat is om Sandra te herplaatsen in een periode die loopt tot circa eind januari 2017.

Niet alleen openstaande vacatures

In de eerste plaats zal de kantonrechter willen weten of er openstaande vacatures zijn waarvoor de betreffende werknemer in aanmerking komt. Het gaat dan om een “passende functie”.

Volgens de officiële definitie is een passende functie een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.

Omdat het hier gaat om een werknemer die onvoldoende functioneert in zijn huidige functie, kan ook een functie die (beperkt) lager ligt dan de oorspronkelijke functie als passend worden beschouwd. Dit kan bijvoorbeeld met name het geval zijn als de werknemer voorafgaand aan zijn huidige functie werkzaam was in een andere functie waarin hij wel goed presteerde.

Als de werkgever meerdere vestigingen of filialen heeft of als de werkgever onderdeel uitmaakt van een groep of concern, moeten ook de andere locaties betrokken worden bij de herplaatsingsinspanningen. Zelfs als er geen vacatures zijn, maar er wel een passende functie is die bezet wordt door ingeleend personeel, werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of oproepkrachten, kan de kantonrechter onder omstandigheden verlangen dat afscheid genomen wordt van de betreffende flexwerker om de disfunctionerende werknemer (met een vast contact) in staat te stellen deze passende werkzaamheden te gaan verrichten. Deze regel is overigens alleen van toepassing als de flexwerker werkzaamheden verricht van structurele aard. Gaat het dus om tijdelijke werkzaamheden, dan hoeft de flexwerker niet te wijken voor de disfunctionerende werknemer met een vast contract.

Herplaatsing en scholing

Tot slot moet bij de herplaatsingsinspanning ook eventuele scholing betrokken worden. Dat wil zeggen dat van een werkgever verlangd kan worden de werknemer extra te scholen als hij hierdoor binnen de redelijke herplaatsingstermijn in een andere passende functie aan de slag kan. Deze scholing is wel nadrukkelijk gekoppeld aan de mogelijkheid tot herplaatsing. Als er dus binnen de herplaatsingstermijn geen zicht is op een andere passende functie, is een werkgever ook niet verplicht om de werknemer nog een bepaalde training of cursus aan te bieden. Ook speelt bij deze scholing de financiële positie van de werkgever een rol van betekenis.

Voorbeeld

Michael werkt als software consultant bij een grote IT-onderneming. Er is aantoonbaar sprake van disfunctioneren en ook een verbetertraject biedt geen soelaas. Michael heeft aangegeven dat hij affiniteit heeft met het bouwen van websites en binnen de onderneming zijn een aantal vacatures voor webdeveloper beschikbaar. Gelet op de achtergrond van Michael zal een opleiding tot webdeveloper ongeveer zes maanden in beslag nemen. Michael is echter slechts drie jaar bij deze werkgever werkzaam en de herplaatsingstermijn bedraagt dus slechts een maand. Van deze werkgever kan dus niet verlangd worden dat Michael gedurende zes maanden scholing krijgt om in aanmerking te komen voor de vacature van webdeveloper.

Tip!

Bestel het boekje “De disfunctionerende werknemer”. Dit boekje geeft op een praktische manier inzicht in alle facetten rondom het onderwerp disfunctioneren. Door de vele praktijkvoorbeelden krijg je daarnaast een goed beeld hoe een rechter tegen bepaalde situaties aankijkt. Voor meer informatie of om dit boekje direct te bestellen klik je hier.

Gebruik de Ontslagchecker

Wil je weten of je op grond van disfunctioneren ontslagen kunt worden? Gebruik dan de Ontslagchecker, een online tool waarmee je binnen enkele minuten kunt bepalen of ontslag wel of niet mogelijk is.

Heb je een vraag over disfunctioneren of wil je je eigen situatie voorleggen aan een arbeidsrechtspecialist? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact met ons op. Wij zijn bereikbaar op het telefoonnummer 030 – 23 10 888 of per mail via info@vangelderen.nl.