Wanneer kan een werkgever afwijken van het afspiegelingsbeginsel?

In een aantal bijzondere situaties mag een werkgever afwijken van het afspiegelingsbeginsel. Het gaat dan om een werknemer die bij een derde tewerkgesteld is, een werknemer die onmisbaar is, een werknemer met een arbeidsbeperking of een werknemer waarop een speciale cao-regeling van toepassing is.

Werknemer is tewerkgesteld bij een andere werkgever

Als een werknemer bijvoorbeeld in het kader van een detachering bij een opdrachtgever tewerkgesteld is, kan het voor de oorspronkelijke werkgever lastig zijn om uitvoering te geven aan het afspiegelingsbeginsel.

Als de opdrachtgever namelijk tevreden is over de werknemer, zal de opdrachtgever de werknemer in kwestie niet willen laten gaan of niet willen ruilen met een andere werknemer (die vanuit het afspiegelingsbeginsel) niet voor ontslag in aanmerking komt. In die situatie mag een werkgever afwijken van het afspiegelingsbeginsel als hij kan aantonen dat:

• de werknemer bij een derde tewerkgesteld is en onder diens leiding en toezicht werkzaam is, en
• vervanging van de werknemer (door de opdrachtgever een ruilaanbod te doen) in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd.

De werkgever moet dus wel geprobeerd hebben om de opdrachtgever ervan te overtuigen om de werknemer, die eigenlijk voor ontslag zou moeten worden voorgedragen, te vervangen door een andere werknemer. Als de opdrachtgever schriftelijk aangeeft niet in te willen stemmen met een ruilaanbod, zal het UWV een afwijking van het afspiegelingsbeginsel hoogstwaarschijnlijk toestaan.  Bij deze beoordeling houdt het UWV rekening met de volgende omstandigheden:

• de inhoud van de (opdracht)overeenkomst tussen u en de opdrachtgever en de duurzaamheid van deze relatie
• de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de werknemer in kwestie voor de opdrachtgever van belang zijn
• de mate waarin de bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een gebrek aan scholing van de zijde van de werkgever
• de duurzaamheid van de relatie tussen de werknemer en de opdrachtgever
• het percentage van de arbeidsduur van de werknemer dat hij bij deze opdrachtgever werkzaam is
• de wijze waarop vervanging is geregeld in andere gevallen, zoals bij ziekte en verlof
• de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden
• de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad

Een succesvol beroep op deze uitzondering leidt ertoe dat binnen de leeftijdsgroep waarin de werknemer is ingedeeld, de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag moet worden voorgedragen.

De onmisbare werknemer

Een tweede uitzondering op het afspiegelingsbeginsel is de zogenaamde onmisbare werknemer. Het moet dan gaan om een werknemer die over dusdanige bijzondere kennis en vaardigheden beschikt, waardoor zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is. Maar wanneer is hier nu sprake van?

Het gaat in elk geval niet om kennis en bekwaamheden die in het kader van een normale functie-uitoefening al vereist zijn. Een werkgever kan dus geen beroep doen op deze uitzondering als hij vindt dat een bepaalde werknemer (veel) beter presteert dan een collega-werknemer.

Voorbeeld

Een productiemedewerker in een kleine onderneming beschikt ook over een “groot rijbewijs” waardoor hij de enige chauffeur in de onderneming bij ziekte of verlof kan vervangen. Voor het uitoefenen van de functie van productiemedewerker is dit rijbewijs natuurlijk niet vereist, maar deze bijzondere vaardigheid kan de betreffende productiemedewerker wel onmisbaar maken binnen deze betreffende onderneming.

Werknemer met een arbeidsbeperking

Een werknemer met een arbeidsbeperking kan voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel ook buiten beschouwing worden gelaten. Deze uitzondering hangt samen met de afspraken die er gemaakt zijn tussen kabinet en werkgevers over het in dienst nemen van werknemers met een arbeidsbeperking. Als er in een categorie uitwisselbare functies meerdere werknemers zijn met een arbeidsbeperking, is de ontslagvolgorde van het afspiegelingsbeginsel bepalend.

Afwijking van afspiegelingsbeginsel bij cao

In een cao kan worden geregeld dat er bij bedrijfseconomisch ontslag wordt afgeweken van het afspiegelingsbeginsel.  Er kan dan eventueel sprake zijn van een volledig ander selectiesysteem (kwaliteitsselectie), maar eveneens kan bij cao gebruik gemaakt worden van de zogenaamde 10%-regel.

Deze 10%-regel houdt in dat in een cao afgesproken kan worden dat een werkgever de mogelijkheid krijgt om maximaal 10% van het totaal aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt buiten beschouwing te laten. Aan deze afwijkingsmogelijkheid zijn wel de volgende voorwaarden verbonden:

• het moet gaan om een of meer werknemers die aantoonbaar bovengemiddeld functioneren of waarvan de verwachting is dat zij zich in de toekomst bovengemiddeld zullen ontwikkelen
• alle werknemers moeten periodiek zijn beoordeeld waarbij steeds is aangegeven of de betreffende werknemer bovengemiddeld functioneert of de verwachting is dat de werknemer zich in de toekomst bovengemiddeld zal ontwikkelen
• alle werknemers is kenbaar gemaakt dat werknemers die bovengemiddeld functioneren of van wie de verwachting is dat zij zich in de toekomst bovengemiddeld zullen ontwikkelen buiten beschouwing gelaten kunnen worden bij toepassing van het afspiegelingbeginsel
• aan alle werknemers zijn dezelfde mogelijkheden geboden om zich, al dan niet in de toekomst, te ontwikkelen tot een bovengemiddeld functionerende werknemer
• toepassing van deze uitzondering mag tot slot niet tot gevolg hebben dat er uit de leeftijdsgroepen 15-25 jaar en van 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd meer werknemers voor ontslag worden voorgedragen

Gelet op deze strenge voorwaarden en gelet op het feit dat deze afwijkingsmogelijkheid alleen bij cao is toegestaan, zal een werkgever slechts zelden een beroep op deze uitzondering kunnen doen.

Wilt u weten of in uw geval een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel is toegestaan of twijfelt u eraan of het afspiegelingsbeginsel correct is toegepast. Neem vrijblijvend contact op met een van onze arbeidsrechtspecialisten.